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13 de Agosto de 2022

Puntuação: natureza da responsabilidade civil com a quebra da legítima confiança depositada

O rompimento da legítima expectativa criada quando das negociações preliminares. Responsabilidade contratual ou extracontratual?

Nicolas Elias Felipe, Advogado
Publicado por Nicolas Elias Felipe
há 3 anos

Nícolas Elias Felipe[1]

Agradecimento especial à Joyce dos Passos dos Santos, razão da minha felicidade, que, com sua inteligência e com todo carinho, abrilhantou ainda mais este pequeno trabalho.

1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS. O CONTRATO. IMPORTÂNCIA COMO INSTITUTO

Os contratos, no cotejo social em que vivemos, são de tamanha importância. Quanto a essa premissa, não há sequer sombra de dúvidas. Para que possamos extrair uma simplória fração dessa importância, bastaria indagar-se: é possível passar um dia sem celebrar um contrato? Compartilhamos da forma de pensar de que tal resposta seria negativa, logo que, do contrário, sequer poderíamos nos alimentar, nos comunicar, nem mesmo abastecer nosso veículo ao nos deslocar para nosso trabalho e ao final do dia, para nossa casa. Veja-se, com base nessa breve pontuação, que o instituto é também basilar para garantia da liberdade humana, de ir e vir, como no último ponto e, por essa razão, é corolário do sobreprincípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. , inciso III, da Constituição Federal de 1988). Nítida é a função social e a função econômica do contrato. Pois bem.

Em apartada síntese, concluímos que os contratos regem nosso cotidiano em todos os momentos, sendo de vital importância para o desenvolvimento regular da vida civil de um sujeito de direito, redundando até mesmo em questões existenciais, como bem estatui o próprio conceito atual do instituto[2].

Repise-se, ainda, que o contrato não é a única, mas é uma das principais fontes do direito das obrigações.

Expostos os comentários propedêuticos, passar-se-á a analisar de forma pontual o processo de nascimento de um contrato.

2. FASES DE FORMAÇÃO CONTRATUAL

Pelo próprio regramento do qual dispõe o Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406/2002) e a doutrina contemporânea, as fases de formação de um contrato são, respectiva e sucessivamente:

  • Fase de negociações preliminares ou puntuação;

  • Fase de proposta, policitação ou oblação;

  • Fase do contrato preliminar; e, por fim

  • Fase do contrato definitivo.

Será feita, no presente artigo expositivo, uma concisa observação a respeito de cada uma das fases, para após adentrar-se ao tema a que ele é dirigido.

2.1 Fase de negociações preliminares ou puntuação

Essa é a primeira fase da formação de um contrato, sua fase embrionária. Seus preceitos são trazidos pelas fontes informais do ordenamento jurídico, uma vez que não é positivada em lei.

Aqui ocorrerá as primeiras pontuações do que possa ser contratado, os debates genéricos entre as partes que, in momentum, exteriorizam os primeiros resquícios da vontade de contratar, que contingentemente se perfectibilizará em tempo porvindouro. Aqui, por razões óbvias, ainda não existirá relação obrigacional.

Nas negociações ou tratativas preliminares não existe vínculo obrigacional, já que as partes procuram uma aproximação recíproca visando a formação do contrato. Em geral, nesta fase as partes negociam por meio de reuniões, contatos telefônicos, apresentação de documentos, projetos, etc. É uma espécie de reciprocidade na apresentação e troca de informações e documentos necessários e inerentes ao futuro contrato. Neste momento, as partes debatem e argumentam sobre preço, condições, prazos, direitos e deveres da futura avença[3]

Também por isso, tal etapa também é denominada fase de proposta não formalizada, “estando presente, por exemplo, quando houver uma carta de intenções assinada pelas partes, em que elas apenas manifestam a sua vontade de celebrar um contrato no futuro”[4].

Após pontuar-se as demais fases, voltar-se-á nesta para esclarecer acerca da proposta do presente trabalho, que nela tem seu foco.

2.2 Fase de proposta, policitação ou oblação

Ab initio, imprescindível destacar as partes que compõem essa fase contratual. De um lado, ter-se-á a pessoa do proponente, que é justa e exatamente aquela que exterioriza a proposta, em uma declaração unilateral de vontade de natureza receptícia para que a outra parte a aceite, quando então de oblato tornar-se-á aceitante. Via de regra, é nesse cotejo que ocorrerá o encontro de vontades e, então, nascerá o contrato propriamente dito.

No mesmo contexto, o oblato – aquele que recebe a proposta – poderá rejeitá-la, fazendo com que o contrato nem sequer venha a entrar em sua fase “meio”, desvinculando integralmente o policitante, ou, ainda, realizar uma nova proposta, quando então a posição jurídica do proponente e do oblato será invertida, passando este a ser aquele e vice-versa. O ato de efetuar uma nova proposta chama-se contraproposta, com previsão expressa no art. 431 da lei geral privada[5].

Em síntese, são as partes:

  • Proponente, policitante ou solicitante: aquele quem faz a proposta;
  • Oblato, policitado ou solicitado: aquele quem recebe a proposta respectiva. Quando aceita a proposta, torna-se o aceitante. Quando faz uma contraproposta, passa a ser proponente e o anterior que ocupava tal posição passa a ser o oblato.

Quando se trata de proposta dirigida ao público – e não a um particular – têm-se a figura da oferta, especialmente regulamentada pela legislação consumerista, com algumas regras que a diferem da proposta em si, justamente por ser aquela norma de ordem pública, de cunho eminentemente protetivo daquele que é vulnerável contratual.

Distintamente da fase anterior, encontra-se regrada pelo Código Civil, entre os seus arts. 427 e 435. Sendo de vital importância destacar que a proposta vinculará o proponente em seu conteúdo e na celebração da avença, como reza o art. 427, do Código Civil de 2002[6], em sua primeira parte, constituindo regra geral.

2.3 Fase do contrato preliminar

Essa fase do contrato é bastante comum no ramo imobiliário, quando da celebração de compromisso de compra e venda de imóveis.

Primacialmente, cumpre lembrar que o pactum de contrahendo não é obrigatório e, portanto, o contrato poderá passar da proposta, momento em que começa a nascer, até o contrato definitivo, quando já perfeito e acabado (desde que assuma, nesse ponto, a classificação de consensual, no que diz respeito ao momento de seu aperfeiçoamento – se for real, teremos inevitavelmente uma promessa de contratar).

Cumpre esclarecer também que aqui não será exigido, para fins de validade, o requisito quanto à forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104, III, Código Civil), mas somente os demais requisitos previstos à validade do negócio jurídico: partes capazes (art. 104, I) e objeto lícito, possível, determinado ou determinável (art. 104, II). Veja-se por esse caminho que, pode-se vender um imóvel com valores acima de trinta vezes o maior salário mínimo vigente sem a necessidade de instrumento público, como quer o art. 108 do Código Reale. Aqui, por regra, prevalecerá o princípio da liberdade das formas, consagrado no art. 107 da norma indigitada. Preleciona, nesse ínterim, o seu art. 462: “O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado” (grifou-se).

O compromisso ou promessa de contrato pode ser unilateral ou bilateral, classificação essa que se estudará em momento oportuno, mas, para não fluir in albis, consigne-se que no primeiro apenas uma das partes possui a obrigação (de fazer) para com a celebração do contrato definitivo, porquanto no segundo, doutra via, as duas partes portam a mencionada obligatio.

Nessa faceta, importante deixar claro que, num compromisso de compra e venda de imóvel, via de regra, gera-se uma obrigação de fazer para o promitente vendedor, mas, para que possa gerar efeitos reais, dever-se-á obedecer ao requisito formal, quando então levar-se-á a promessa de compra e venda à matricula do imóvel no CRI[7] competente, gerando uma obrigação específica e, via de consequência, fazendo nascer um direito real de aquisição ao promitente comprador. Em concisas palavras: uma obrigação de fazer transforma-se em uma obrigação de dar.

A promessa de compra e venda, gerando em princípio obrigação de fazer, não está adstrita a requisito formal para ter validade e vincular as partes ao cumprimento das respectivas obrigações. Sendo irretratável e constando de registro público, dá nascimento a direito real. E, como a constituição de direito real sobre bem imóvel está submetida ao requisito formal do registro, é necessário obedeça a esse requisito, a fim de que possa produzir tal efeito, isto é, haverá de ser levado ao registro competente, no caso o registro de imóveis[8].

E, ainda, caso levada a registro (gerando efeitos de direito real) e descumprida “[...] a promessa de compra e venda, nasce para o promitente comprador o direito de pleitear a adjudicação compulsória”[9], desde que cumpridos alguns requisitos expressos em lei.

2.4 Fase do contrato definitivo

Aqui o contrato encontra-se formado, gerando de pleno todas as obrigações para ambas as partes componentes da relação jurídica estabelecida. Aqui adentram os efeitos do eventual inadimplemento contratual, previsto no art. 389 e seguintes da lei civil – destarte, ter-se-á a responsabilidade civil contratual.

Quando ocorre a aceitação da proposta, sem tem o encontro/choque de vontades, como visto alhures, o que faz vir ao mundo o contrato definitivo. De igual modo, quando se passa pelo contrato preliminar, após formalizadas todas as exigências, têm-se, também, a figura do contrato definitivo.

Por essa razão há de se depreender que, desde a fase da proposta, a responsabilidade pelo descumprimento e/ou pela inobservância dos princípios norteadores de ordem cogente (caso da boa-fé objetiva e da função social), é de natureza contratual, não havendo sequer ínfimas dúvidas a esse respeito. O problema que se ventila é: e quando ocorre a inobservância da boa-fé objetiva em fase pré-contratual, caso das negociações preliminares?

3. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Em um simplório adendo, cumpre-nos diferenciar a responsabilidade civil contratual da extracontratual.

A reponsabilidade contratual é aquela que nasce do descumprimento de um contrato, do inadimplemento obrigacional. A haftung, aqui, gerará para o credor a possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação por meio de tutela específica, ou pleitear a resolução da avença por fato superveniente, desde que, no último caso, o inadimplemento se revele absoluto, tudo sem prejuízo de, em qualquer caso, pleitear as perdas e danos (obrigação de indenizar), quando efetivamente ocorrente. O fato jurídico que gerará o dever de indenizar, quando presente o dano e o nexo causal, é o inadimplemento contratual.

Já a responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana (originária da Lex Aquilia de Damno), é aquela decorrente de um ato ilícito per si, de um fato jurídico externo que gerará uma obrigação de indenizar (também deve estar presente o dano, juntamente ao nexo de causalidade).

Em suma, enquanto na primeira existia uma relação jurídica preexistente entre as partes, por meio de um elemento espiritual que as obrigava, na segunda, do contrário, o que obrigará um sujeito (infrator) é justamente a ocorrência do ilícito – violação da máxima neminem laedere. Isto é, na responsabilidade civil contratual existia relação negocial anterior, já na extracontratual não. A presente afirmação tem seu respaldo na doutrina, senão vejamos:

Assim, se o prejuízo decorre diretamente da violação de um mandamento legal, por força da atuação ilícita do agente infrator (caso do sujeito que bate em meu carro), estamos diante da reponsabilidade extracontratual [...]. Por outro lado, se, entre as partes envolvidas, já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente do descumprimento de obrigação fixada nesse contrato, estaremos diante de uma situação de reponsabilidade contratual[10].

Quanto à previsão legislativa, a responsabilidade contratual regra-se nos arts. 389 e seguintes do Código Civil (estudada, também, em teoria geral das obrigações), enquanto a responsabilidade extracontratual repousa, basicamente, nos arts. 186, 187 e 927 da norma em referência (quando do estudo da reponsabilidade civil).

4. PREJUDICIALIDADE NA PUNTUAÇÃO: INADIMPLEMENTO OU ATO ILÍCITO?

Como visto no item 2.1, na segunda página deste esboço, na fase das negociações preliminares não há vínculo obrigacional, o que redunda concluir que não há de se falar em inadimplemento e, por um raciocínio lógico – silogístico –, não existirá relação contratual. Disso tudo só nos resta entender que, como visto no item retro, impossível ser eventual responsabilidade de natureza contratual.

Sob o ponto de vista da lógica, é, ao menos em tese, correto o raciocínio, entretanto não será sempre assim, pelo menos não em todas as situações.

Insta salutar, em caráter de extrema importância, que o simples descumprimento, por si só, não causará responsabilidade alguma, visto que nesse momento ainda não existe um elemento espiritual que liga os polos (partes). Correto é dizer que, conforme ventilado em momento oportuno, não há vinculação das partes para com a celebração do contrato definitivo, distintamente de como ocorre na fase de policitação. Avante.

Sob uma primeira premissa, sabe-se que o princípio da boa-fé objetiva, padrão de conduta que é imposto pelo ordenamento jurídico como um todo, vocaciona-se a guiar as partes ao adimplemento perfeito da obrigação; deve, ainda, necessariamente, estar presente em ambas as fases pelas quais passará o contrato (o chamado processo contratual): a) pré-contratual; b) contratual; e c) pós-contratual. O art. 422 do Código Civil, mesmo que um pouco mais restrito, é uníssono quando aduz que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Nesse diapasão, ensina a doutrina no sentido de que (FARIAS, et. al., 2018)

[...] as negociações preliminares não são procedimentos completamente discricionários. Os deveres de conduta emanados da boa-fé objetiva já estão presentes ao tempo das tratativas. Eles antecedem ao momento da contratação, surgindo com o início do contato social entre os parceiros. Concilia-se a autonomia privada com a noção da indispensável responsabilidade dos entabulantes sobre as legítimas expectativas de confiança depositadas parte a parte.[11]

No mesmo itinerário baila o Enunciado n. 170, do Conselho de Justiça Federal/Superior Tribunal de Justiça, aprovado na III Jornada de Direito Civil, segundo o qual “[...] a boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato[12].

Um dos deveres anexos ao dever nuclear da obrigação, derivado da bona fides, é a legítima confiança que uma parte deposita na outra, objetivando o “cumprimento” primoroso daquilo que pressagiaram. Deve, por óbvio, ser respeitada em todos os momentos do entabulo. Assim, se um dos eventuais contratantes, dolosamente, causar na outra parte a esperança de que o contrato definitivo viria a ser celebrado, fazendo-a despender não só seu tempo (bem jurídico que é efetivamente tutelado, sobretudo em relações de consumo[13]), mas também seu patrimônio e, apesar de tudo isso, quebrar essa fundada fidúcia, deverá indubitavelmente indenizar, ante a violação do princípio da boa-fé objetiva, na sua vertente da confiança legítima, que sem sombra de dúvidas gerará responsabilidade objetiva, independente do elemento culpa para sua caracterização[14].

Diante disso, nos resta concluir que, como bem prevê o enunciado doutrinário sobredito e a doutrina contemporânea majoritária, a responsabilidade possui natureza contratual, logo que não só se violou um princípio contratual de ordem pública, que, não obstante, é basilar do Direito Privado sob o viés da atualidade, mas, igualmente, se causou prejuízo a outrem em uma das fases de formação do contrato.

Não é outro o entendimento da doutrina, pois “[...] não há dúvidas de que é possível denotar uma responsabilização objetiva e de natureza contratual em casos tais [...]”[15]. Extrai-se, da jurisprudência nacional, o seguinte:

RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. Despesas realizadas pela autora, de forma antecipada, com o objetivo de viabilizar negócio futuro com o réu. Não celebração do contrato, após uma séria de diligências e pagamentos feitos pela autora. Comportamento concludente do réu que gerou expectativa da autora de finalização do contrato e estimulou a realização de despesas para a regularização do imóvel. Composição de interesses negativos, consistentes nos danos que sofreu a autora com a frustração do negócio na fase de puntuação. Sentença de procedência. Recurso improvido (TJSP, Apelação 0134186-53.2006.8.26.0000, Acórdão 5408504, Jacareí, 4ª CDP, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 15.09.2011, DJESP 30.09.2011).

E, ainda:

OBRIGAÇÃO DE REPARAR DANOS - CONTRATO VERBAL PARA EVENTO RELIGIOSO - AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO DO PALESTRANTE. Se as provas dos autos são suficientes para comprovar as negociações preliminares, proposta e aceitação do contrato verbal realizado entre as partes, havendo descumprimento por parte de uma delas, é devida a indenização pelos prejuízos causados (TJMG, Apelação 2256933-70.2007.8.13.0105, Governador Valadares, 18ª CC, Rel. Des. Mota e Silva, j. 20.04.2010, DJEMG 07.05.2010).

Válido observar que, em que pese pareçam pontos que não surtam efeitos práticos – o que até então se concorda, tendo que efetivamente tais efeitos são quase invisíveis –, há sim determinadas consequências, consectários mínimos emanados de atribuição dúbia que aqui se esclareceu. A título de exemplo, se poderia citar a incidência dos juros moratórios que, estabelecida a obrigação de indenizar por perdas e danos em razão da quebra da boa-fé na puntuação, no caso da responsabilidade contratual, dependem da mora (conta-se a partir da citação, ex vi do art. 405, do Código Civil), distintamente de como ocorre na responsabilidade aquiliana, fluindo os consectários moratórios desde a ocorrência do evento danoso, consoante dispõe a Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça[16].

Sob outro giro e em certa consonância com o que foi mencionado alhures, há, certamente, que se concordar com a doutrina ao trazer, do direito comparado, a responsabilidade civil unificada, pois encerraria com a discussão fundada na problemática aqui proposta. Para findar o presente trabalho, é interessante esclarecer que o vigente Código de Defesa do Consumidor, promulgado em 1990 sob a epígrafe da Lei n. 8.078, unificou a responsabilidade na forma de classificação aqui estudada, não existindo, no diploma em comento, responsabilidade civil contratual ou extracontratual – itinerário o qual subscreve-se plenamente, diante da quase que total inexistência de consequências práticas entre uma e outra.


  1. Acadêmico de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL.

  2. Veja-se que, em razão do constitucionalismo pelo qual passa o Direito como um todo, “[...] não pode haver dúvida de que proceder uma releitura do direito civil à luz da Constituição é tarefa que implica necessariamente em uma ‘despatrimonialização’ dos seus institutos tradicionais” (TERRA, Aline de Miranda Valverde; et. al. Direito civil constitucional. Coord. Anderson Schreiber e Carlos Nelson Konder. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 18). Ademais, não é prescindível destacar que do diálogo constante entre o Direito Civil e o Direito Constitucional, como mencionado, bem como atrelando-se aos direitos da personalidade (frutos de uma relação complementar), poderá o contrato tratar sobre direitos existenciais, para além de patrimoniais, como na visão clássica. Imagine-se, a título de exemplo, um contrato com um (a) modelo, onde este (a) cede seu direito de imagem para fins comerciais (em observação ao requisito da temporariedade, por óbvio).

  3. MELLO, Cleyson de Moraes. Direito civil: contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2017. p. 111.

  4. TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 430 – grifo no original.

  5. Art. 431, CC/2002: “A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta”.

  6. Art. 427, CC/2002: “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.

  7. Sigla de Cartório de Registro de Imóveis, um cartório extrajudicial ao qual se atribui, por delegação, à efetivação de todos os registros acerca de direitos reais imobiliários em uma determinada comarca. Aquele que atua no respectivo ente cartorário é denominado de registrador, que nada mais é do que “[...] um profissional do direito, dotado de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade de registro” (LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros públicos: teoria e prática. 8. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 498).

  8. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. 3. atual. Caitlin Mulholland. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 93.

  9. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. 3. atual. Caitlin Mulholland. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 93.

  10. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 865 – grifo nosso.

  11. FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de direito civil: volume único. 2. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 1.023 – grifou-se.

  12. VADE mecum Saraiva. 22. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 2.172.

  13. DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória: [s.n.], 2017.

  14. Enunciado n. 363, do CJF/STJ, aprovado IV Jornada de Direito Civil, verbis: “Art. 422. Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação” – extraído de: VADE mecum Saraiva. 22. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 2.179.

  15. TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 13. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 149.

  16. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

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excelente......
pergunto:
A vende para B sua casa. B dá sua casa como parte do pagamento. O restante, dentro da boa fé, pela amizade de anos, será pago quando da venda de outro imóvel do comprador, em prazo de dose meses.
Entretanto, o comprador, simula a possivel venda e no prazo contratual, não paga alegando não ter conseguido vender. Imissão de posse deste o acordo.
O comprador, insere no termo contratual, "prorrogando, enquanto se fizer necessário" ****
Ora, 12 meses, ou ad eternun??? continuar lendo